Preventieve herstructurering ondernemingen (Gepubliceerd op 12/06/2018)
Ongeveer de helft
van de ondernemingen in de EU bestaat niet langer dan vijf jaar en er gaan naar
schatting rond 200.000 bedrijven per jaar failliet. Bij een op de vier
bedrijven is er sprake van een grensoverschrijdende insolventie.
In veel lidstaten
bestaat geen preventieve herstructurering en de insolventieprocedures in de
verschillende lidstaten verschillen zeer en duren lang. Het terugvorderingspercentage
voor de crediteuren is in sommige lidstaten erg laag, waardoor investeerders
afgeschrikt worden. Ondernemingen gaan failliet omdat er vaak geen
herstructurering mogelijk is, terwijl het bedrijf soms nog levensvatbaar is.
Om investerings- en arbeidskansen in de eengemaakte
markt te vergroten is het belangrijk deze belemmeringen voor het vrije verkeer
zo veel mogelijk te verminderen.
Herstructurering
van een onderneming voordat er sprake is van insolventie kan banenverlies
voorkomen en onnodig faillissement van levensvatbare ondernemingen beperken.
Een eerste stap
was het oplossen van rechtsbevoegdheids- en wetsconflicten
en wederzijdse erkenning van beslissingen inzake
insolventie binnen de Europese Unie.
De Verordening
(EG) 1346/2000, die inmiddels sinds 26 juni 2017
vervangen is door de Verordening (EU) 2015 /848 heeft ten doel deze
conflicten op te lossen.
Deze Verordening is echter geen materiele
insolventiewetgeving, m.a.w. geeft geen richtlijnen voor harmonisatie van de
verschillende insolventie wetgevingen in de lidstaten.
Het voorstel voor een Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad van 22 november 2016 beoogt het vaststellen van kernbeginselen zodat de herstructureringsstelsels efficienter kunnen worden. Deze kernbeginselen zijn in meerdere of mindere mate reeds aanwezig in insolventiewetgevingen van sommige lidstaten. Hieronder een niet uitputtend lijstje :
-
vergemakkelijken
van onderhandelingen over preventieve herstructureringsplannen
-
de
debiteur de volledige of gedeeltelijke controle over de activa en de dagelijkse
werking van de onderneming laten
-
als
hoofdregel de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen
met inbegrip van crediteuren met zekerheidsrechten en preferente crediteuren
-
herstructureringsplan
(inhoud) en goedkeuring hiervan door de crediteuren in afzonderlijke categorieen
en rangen
-
goedkeuring
van het plan door de afzonderlijke categorieen crediteuren (stemmen bij
meerderheid)
-
mogelijkheid
tot categorieoverschrijdende cram-down ( cross class cram-down - het plan wordt
dan door een gerechtelijke of administratieve instantie bevestigd, zelfs als
niet alle categorieen crediteuren ingestemd hebben, mits aan bepaalde
voorwaarden is voldaan)
-
waardebepaling
van de vereffeningswaarde door
gerechtelijke/administratieve instantie
-
geen
schending van de regel : absolute voorrang ( absolute
priority rule -
niet-instemmende crediteuren van hogere rang moeten volledig voldaan zijn
voordat een ondergeschikte categorie recht heeft op enige verdeling of
aanspraak kan maken op enig belang in het kader van het herstructureringsplan)
-
best interest of creditors test (de niet-instemmende
categorie crediteuren mogen niet slechter af zijn onder het
herstructureringsplan dan in het geval van een vereffening)
-
mogelijkheid
tot debt-equity swab
(geforceerde overdracht van aandelen van
niet-instemmende crediteuren) voor ten minste de vereffeningswaarde ;
-
bescherming
en aanmoediging van nieuwe en tussentijdse financiering en transacties ivm de herstructurering
-
verplichting
voor de bestuurders om preventieve maatregelen te nemen zodra er financiële
moeilijkheden zijn en er kans op insolventie bestaat
Frankrijk heeft reeds een complexe insolventiewetgeving die veel
interessante mechanismen kent.
In de jaren 80 is
echter de politieke keuze gemaakt, de efficientie van het zekerheidsrecht in
geval van insolventieprocedures op te offeren om de voortzetting van de
onderneming en het behouden van de banen te waarborgen.
Daarna heeft de
wetgever om de banken gerust te stellen een aantal nieuwe zekerheden gecreeerd,
waaronder de fiducie-surete (soort
trust). Hierin wordt, om het herstructureringsplan een kans te geven,
onderscheid gemaakt binnen de fiducie tussen goederen die nodig
zijn voor de voortzetting van de onderneming en deel uitmaken van een terbeschikkingstellingscontract aan de bestuurder van de
onderneming, en andere goederen.
18 juni as zal de
Franse minister van Economische Zaken een wetsvoorstel presenteren ( wet PACTE).
Deze wet zal de kleine ondernemingen (PME) helpen te groeien en hun
financieringsmogelijkheden verbeteren. De wet zal tevens al bij voorbaat het
voorstel voor de Richtlijn van 22 november 2016 omzetten.
De Franse
insolventiewetgeving is zoals gezegd vooral beschermend voor de ondernemingen
en de werknemers. Hierdoor zijn (buitenlandse) crediteuren soms huiverig om te
investeren omdat de efficiëntie van het zekerheidsrecht niet optimaal is in
geval van insolventie. Frankrijk is hierdoor minder aantrekkelijk dan
bijvoorbeeld Groot Brittannië of Duitsland.
Het doel van de
wet PACTE zou zijn om de regels van het vormen van de categorieen crediteuren
en de verschillende rangen te hervormen en cross class
cram-down mogelijk te maken.
De best interest of creditors
test zal waarschijnlijk ook in de Franse wet vastgelegd worden, evenals
mogelijk de dept-equity swab
.
Bronnen :
-
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees
Parlement en de Raad betreffende herstructureringsstelsels, een tweede kans en
maatregelen ter verhoging van de efficientie van herstructererings-,
insolventie- en kwijtingsprocedures en tot wijziging
van Richtlijn 2012/30/EU
-
Artikel Receuil Dalloz 8 februari
2018 : La loi PACTE (Reinhard Dammann en
Christoph Paulus)
-
Artikel Receuil Dalloz 7 juni
2018 : Point de vue Surete (Reinhard Dammann en
Martin Guermonprez)